Un arcaico convenio bilateral. Pensiones de jubilación de la seguridad social para los residentes españoles en los países bajos
El 5 de febrero de 1974 España y los Países Bajos firmaron un Convenio sobre Seguridad Social. El art. 24.1.b dispone que la cuantía de la prestación de jubilación debe calcularse como si todos los períodos de Seguro se hubieran cumplido, exclusivamente, bajo su propia legislación (en este caso la española). A ese importe se aplica la prorrata de la duración de los períodos cumplidos bajo dicha legislación, antes de producirse el hecho causante, y la duración total de los períodos cumplidos bajo las legislaciones de los dos países y, en su caso, de terceros países; este importe constituye la prestación debida al interesado por la Institución española, es decir, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (el INSS).
Para que el interesado pueda beneficiarse de la aplicación más favorable de este convenio, deben reunirse tres condiciones esenciales:
- Primera: el pensionista debe haber trabajado en España y cotizado a la Seguridad Social anteriormente a haber ejercido su derecho a la libre circulación, es decir, emigrar a los Países Bajos.
- Segunda, que la emigración se haya producido antes del 1 de enero de 1986.
- Y Tercera: que no haya cotizado posteriormente en España a la Seguridad Social antes de su jubilación.
Esa fecha es clave porque es la de adhesión de España a la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea) ya que determinaba a su vez, la entrada en vigor de los Reglamentos Comunitarios. En concreto el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. Este reglamento se ha modificado y adaptado a medida que más países se unían a la Comunidad Europea. En la actualidad los Reglamentos vigentes son el 883/2004 y el 987/2009, que son de coordinación y aplicación de los distintos sistemas nacionales que deben garantizar la igualdad de trato entre los ciudadanos de la Unión Europea y asimilar y totalizar los periodos totales de cotización, seguro y/o residencia en cualquiera de los estados miembros. Las entidades gestoras deben, asímismo, otorgar el cálculo de la pensión que sea más favorable para el interesado.
Jurisprudencia comunitaria y española
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo de España es determinante y debe aplicarse por los tribunales de todos los países miembros. A este respecto en la sentencia de 7 de febrero de 1991, Rönfeldt ( C-227/89), el TJUE -Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que los artículos 48 y 51 del Tratado de la CE se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivaría de la inaplicabilidad, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento nº 1408/71, de los Convenios vigentes entre dos o varios Estados miembros y que estén integrados en su Derecho nacional. Esta Sentencia aboga por tener en cuenta las disposiciones de los Convenios celebrados entre Estados miembros cuando estos sean más beneficiosos e impliquen para los trabajadores ventajas superiores a las que se derivan de la normativa comunitaria, ya que de lo contrario tendría lugar una limitación sustancial en la medida en que el trabajador que ejerce su derecho a la libre circulación se encontraría en una situación menos favorable que la que habría disfrutado de no hacer uso de este derecho. Es decir emigrar le resultaría al final más perjudicial que permanecer siempre en un solo estado miembro de la UE.
Posteriormente, en la sentencia de 9 de noviembre de 1995, Thévenon ( C-475/93), el TJUE Tribunal de Justicia UE precisó que este principio no puede sin embargo aplicarse a los trabajadores que no han ejercido su derecho a la libre circulación hasta después de la entrada en vigor de dicho Reglamento. Como ya se ha señalado, antes del 1 de Enero de 1986.
El Tribunal Supremo de España ha determinado reiteradamente la aplicación de este y otros convenios bilaterales (Alemania, Francia y Reino Unido) por ser más favorables para el cálculo de la pensión de los trabajadores migrantes. En su doctrina jurisprudencial ha fijado asímismo los parámetros aplicables:
• el hecho causante es la fecha de jubilación,
• la cuantía de la pensión teórica española se calcula con las “bases medias” (media aritmética de las bases mínimas y máximas de cotización) de la última categoría del trabajador en España antes de la emigración. No se computa por tanto la cuantía de los salarios recibidos en el extranjero.
Cálculo de las pensiones por el INSS
El INSS debiera aplicar de oficio este convenio al grupo de personas que, cumpliendo las condiciones citadas, soliciten o hayan solicitado la pensión de jubilación española. Sin embargo, a pesar de esta clara doctrina vinculante, los pensionistas han tenido que acudir desde los años 90 ante los tribunales españoles para conseguir validar y que se reconozcan sus derechos
El resultado del cálculo debería ser una pensión teórica equivalente a la que recibiría un trabajador no migrante. A esa pensión teórica se aplica seguidamente la prorrata temporis. Esto es, el porcentaje de días cotizados en España dividido por el límite de días establecido en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). A efectos del cálculo total del límite de días se añade el periodo del seguro de residencia en los Países Bajos que el SVB especifica en los formularios que envía al INSS y que determina a su vez la pensión de vejez neerlandesa (AOW).
El problema crucial que, en el marco de los Reglamentos comunitarios, persiste para dicho cálculo es la cobertura de las lagunas de cotización en el período de referencia para determinar la base reguladora de la “cuantía o pensión teórica” de los trabajadores migrantes. En primer lugar, por su tratamiento específico en la normativa de coordinación vigente desde el 1-5-2010, concretamente, en el punto 2.a) de la parte destinada a España del Anexo XI del Reglamento CE/883/2004.
El INSS aplica el Anexo XI citado que determina que el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Para “rellenar” el periodo de referencia establecido en la Ley General de la Seguridad Social (25 años en 2022), el INSS computa bases mínimas ficticias anteriores a la primera cotización real en España y que se fijan en un tiempo anterior a la emigración.
Simultaneamente, el INSS desplaza la fecha del hecho causante de la jubilación a la fecha de la última cotización en España, y aplica el Art. 162.1 de la LGSS que determina que "1- las bases correspondientes a los 24 meses anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante se computarán en su valor nominal. 2- Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el periodo a que se refiere la regla anterior." Dicha traslación del período de referencia arroja resultados absurdos principalmente respecto de quienes emigraron a los Países Bajos u otros Estados miembros a una edad temprana, tras trabajar un período relativamente breve en España. En estos casos no es descartable que en parte del período de referencia el migrante tuviera una edad inferior a la edad legal de trabajar o incluso no hubiera nacido.
Como consecuencia de ello, la cuantía de las pensiones de jubilación de los trabajadores migrantes es muy baja y no es equivalente a las que se conceden a los trabajadores no migrantes.
Conclusión
Los pensionistas residentes en los Países Bajos que cumplan los requisitos establecidos pueden solicitar al INSS una revisión de su pensión. Los efectos de esta revisión se retraen a tres meses anteriores a la fecha de solicitud de la revisión.
(Si quiere consultar alguna duda sobre su pensión, o ayuda rellenar la solicitud de su pensión estamos a su disposición.)